实践中，当用人单位发生《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法行为导致劳动者“被迫”解除劳动合同时，劳动者有权依法解除与用人单位的劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同补偿金。那么劳动者“被迫”解除劳动合同时该如何依法维权，以保证自身合法权益的实现呢?一起来看看
案情
2012年1月，小王入职一家销售公司，每月30日发当月工资，3月起，销售公司由于经营不善开始长期拖欠包括小王在内的员工工资。经查阅相关法律法规，小王认为销售公司拖欠工资的行为违反了法律规定，可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与销售公司解除劳动合同，并要求销售公司支付解除劳动合同补偿金。于是，小王在6月30日向销售公司发出了书面的解除劳动合同通知书，要求销售公司依法支付欠发的工资并支付解除劳动合同经济补偿金。小王的要求是否合法?用人单位是否应向小王支付解除劳动合同经济补偿金呢?
律师评析
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
结合上述法律规定，在实践操作中劳动者面临“被迫”解除劳动合同依法行权时需注意以下方面：
一、行权实体条件
劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定行使解除权，首先必须是用人单位发生了前述法条规定的违法情形，这是行权的法定前提。劳动者在考虑据此解除劳动合同时，务必核实用人单位发生的违法行为是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条列举的情形。如：在前述案例中销售公司自3月开始一直拖欠小王工资，该拖欠行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形，故小王具备行权的法定前提。
在目前司法实践中，用人单位存在未足额支付工资情形的，劳动者据此行权一般没什么问题。若用人单位足额支付了工资只是存在迟延发放情形的，则需区别不同情形予以考虑。对劳动者比较有利的做法是只要存在迟延就认为符合“未及时足额支付劳动报酬的”法定情形;相对比较折中的做法则是只要用人单位在劳动者发出解除通知前足额支付了工资就不属于“未及时足额支付劳动报酬的”法定情形，该做法主要目的是为了维持劳动关系的稳定性，这也是目前天津市的主流观点。另外，实践中用人单位发生未足额支付工资或迟延支付工资时，用人单位往往会抗辩是基于生产经营困难，且已通知员工会迟延支付工资，用人单位不存在恶意拖欠行为，故不应认定为是“未及时足额支付劳动报酬的”法定情形。鉴于没有法律规定在用人单位生产经营困难时可以迟延发放工资，生产经营困难属于企业自身经营风险，除非用人单位能证明晚发工资得到员工的认可，否则抗辩不成立。
二、行权程序要件
在确认用人单位发生了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法行为后，劳动者可以通知用人单位解除劳动合同，但一定要注意在通知时事先明确解除劳动合同的理由，且保留已通知用人单位解除劳动合同的证据。出于严谨，建议劳动者以书面通知的形式告知用人单位解除劳动合同，如：通过EMS邮寄书面解除劳动合同通知书给用人单位，在邮递单上写明寄件人姓名及联系方式、邮寄文件名称(可明确是被迫解除)、收件人单位名称及地址、收件人(公司总经理或人力资源负责人等)姓名及职务、投递日期等，并在通知书寄送成功后注意保留送达签收凭据。若劳动者没有证据证明已通知用人单位解除劳动合同，一旦用人单位否认，劳动者可能面临极大的败诉风险。且若劳动者届时已不再到用人单位出勤，劳动者的未出勤行为可能被认定为旷工。另外，如果劳动者在通知用人单位时，没有明确是基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形解除劳动合同，则劳动者解除劳动合同的行为可能会被认定为主动辞职，此时劳动者无权在解除劳动合同后获得任何补偿金。
三、劳动合同已解除是劳动者获得解除劳动合同经济补偿金的事实前提
劳动者在向用人单位发出解除通知并确认有效送达后，劳动者与用人单位的劳动合同即行解除，劳动者自此可不再到用人单位出勤工作，用人单位须依法支付劳动者法定的经济补偿金。若劳动者在向用人单位有效送达解除通知后仍继续到用人单位上班，而用人单位也接受劳动者的劳动，此时司法部门可能会认定因双方的合意而达成了劳动合同的继续履行，从而认定双方劳动关系并未解除，劳动者可能面临无法获得法定经济补偿金的风险。另外，实践中还经常出现劳动者不向用人单位书面通知解除劳动合同，而是直接到仲裁机关申请仲裁请求解除劳动合同。在目前天津市的司法实践中，考虑到劳动合同解除权是私权的范畴，仲裁机关一般不会裁决双方解除劳动合同，大部分仲裁机构会在立案时直接对这样的诉请不予受理，或告知劳动者在发出书面通知解除劳动合同后再立案申请支付经济补偿金。
四、对于劳动者2008年1月1日前的工作年限是否需要给予解除劳动合同经济补偿金
司法实践中，一种观点主张因《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日生效的，而此前并没有法律规定劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形解除劳动合同可以获得经济补偿金，根据法不溯及既往的原则，劳动者在2008年1月1日后根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同无权就其2008年1月1日前的工作年限获得经济补偿金。另一种观点则主张在2008年1月1日前有支付经济补偿金的相应法律依据，即《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条的规定，对此，笔者个人认为，该主张并不严谨，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条列举的企业违法情形比《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定少且内容并不完全一致，如，“未依法缴纳社会保险”就没有体现，而且，该法条虽提及了“经济补偿”，但此处的“经济补偿”也可能理解为是未足额支付工资的“额外经济补偿金”，并没有明确指向是解除劳动合同经济补偿金，笔者个人理解，实践中持该种观点更多可能是基于适度照顾劳动者的原则考虑，对于2008年1月1日前入职多年的员工如果只对其2008年1月1日之后对应工作年限的经济补偿金予以保护确实存在有失公允之嫌。
结合前述分析，小王具备与销售公司解除劳动合同的实体条件，小王在发出书面解除通知并有效送达后双方劳动合同即行解除，用人单位需依法支付欠付小王的工资并支付解除劳动合同经济补偿金，但小王一定要注意在解除通知上明确解除事由，并保留已有效送达解除通知的证据，否则可能面临败诉风险。
附：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
